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公司非关联性商事担保的规范适用分析
2013-06-25 09:08李建伟

“善意”如何认定:担保债权人的审查对象范围的界定
不少学者都认同,债权人对于公司章程和决议的审查限于形式审查,但是对于形式审查的定义和标准,却各有不同看法。“从债权人注意义务的范围来看,债权人注意义务界定得过严,会增加公司内部集体利用这种极大的抗辩权进行作弊,损及担保的本质;将债权人注意义务界定的过宽,则达不到其对公司治理的配合,损及公司治理的本质。因此这种合理性的把握,宽严之间已经体现了不同的立法倾向甚或政策取向。”[25]另外,还需要考虑第三人的注意能力的合理范围,只有第三人可能注意到的事物,对属于该范围内的事物审查义务尽到与否的界定,对于该第三人才有意义,第三人方有可能据此切断瑕疵决议的溯及力。
章程
《公司法》第 16 条第 1 款将公司章程以法律特别规定这一引人瞩目的形式提升到债权人注意的层面,并将债权人的注意力指引向章程与决议。债权人对章程审查的关注点,是核实公司章程对公司决议机关的选择、是否有限额规定以及是否有关于决议程序、决议比例等其他担保事项的规定。债权人通过对章程浏览确认,确定章程有无关于公司对外担保事项的规定;如果有,明确以上几个关注点的内容是什么,以为决议的合章性审查提供依据。此处章程具有双重作用:一者,为董事会或股东会决议提供效力裁判依据;二者,将外部第三人指引向公司内部决议,同时亦为内部决议效力的外部化提供了正当性基础。
如果章程对担保决议机关、决议程序和担保限额等事项作出了相应的明确规定,债权人对相关规定予以审查,合同签订并顺利履行,
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则万事大吉,亦无争议发生。如果决议内容违反了公司章程的规定,则依照 《公司法》第 22 条第 2 款的规定属于可撤销的公司决议。如果决议瑕疵事由属于债权人的审查范围,债权人并未尽到注意义务的,则被撤销决议效力溯及担保合同;否则,切断溯及力,担保合同继续有效。问题的棘手之处在于,如果公司章程没有对决议机关、决议程序、担保限额等事项作出规定或者仅将 《公司法》第 16 条第 1 款原文引用,又如何认定担保债权人是否尽到形式审查义务呢?这一问题的实质,即为在公司章程对决议机关未作明确选择时,公司担保决议机关如何确定?对此问题的回答,要考虑到公司法之所以隐含性的强制要求公司章程出面明确以上事项,是为有利于促进交易,最大限度维护担保合同的效力,如公司章程未规定担保决议机关等事项,属于内部公司治理机制不完善,由此导致的风险自应由公司自己负担,而不能移转到交易相对人头上。对此问题的便捷解决方案,有学者主张,不妨解释为 “股东会和董事会成都烁鑫(咖啡)商贸有限公司

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均可以作为公司对外担保决议机关”。[26]不无道理。理由包括:其一,该条款的明确意思是股东会与董事会都是有权作出担保决议的机关,退一步说,董事会至少也是有权为担保意思的 “备选机关”,立法解释应该立足于提供最低限度、最便捷的解决方案,且也应符合一般人阅读该条款的理解预期。其二,本条第 2 款规定的关联商事担保也即为股东这一特殊对象提供的担保,仅设定股东会为决议机关,按照举重以明轻的规则,非关联商事担保的程序应宽松于前者,如此也能体现法律的实质平等原则之 “不同情况区别对待”。其三,基于成本的现实考虑,公众公司以及股东人数较多的封闭公司召开股东会都是一件不易之事,将担保事项一律定为股东会决定有损效率,董事会则可以降低决议的成本。在明确了决议机关的前提下,接下来对于决议程序、担保限额等两个重要事项的解释,也应该遵循提供最低限度、最便捷解决方案的原则,分别解释为:决议程序适用普通决议的多数决程序;担保数额并无特别的限制。

 

 

 

 

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